明渡しを当然には求められない理由と代わりの手段

共有している建物に他の共有者が住んでおり、退去を求めましたが応じてもらえません。弁護士に相談したところ「明渡しを求めることは難しい」と言われましたが、こちらにも共有持分があるのになぜ出て行かせられないのか納得できません。あるいは、共有持分を取得した第三者から明渡しを求められていますが、応じなければならないのかが分かりません。このようなご相談をいただくことがあります。

結論から申し上げます。共有者の一人が共有物を単独で占有している場合、他の共有者は、当然にはその明渡しを請求することができないと解されています。これは判例法理によります（最高裁昭和41年5月19日判決）。その理由は、占有している共有者もまた共有物の全部について使用する権限を有しているからです。もっとも、これは「何もできない」という意味ではありません。共有持分を超える使用の対価の償還を求めることができますし、共有物分割の手続により共有関係そのものを解消することができます。また、一定の場合には明渡しが認められる余地もあります。本記事では、その理由と代わりの手段を整理いたします。

なぜ明渡しを当然には求められないのか

　共有持分に基づく使用の権限

各共有者は、共有物の全部について、その共有持分に応じた使用をすることができます（民法第249条第1項）。

ここでいう「共有持分に応じた使用」は、物理的な範囲の限定を意味するものではありません。共有持分が2分の1であるからといって、建物の半分のみを使用することができるという趣旨ではなく、共有物の全部について使用する権限を有するという趣旨です。

したがって、共有物を占有している共有者は、自らの共有持分に基づいて正当に占有しているのであって、不法に占拠しているわけではありません。

　明渡しを命じることの意味

仮に、他の共有者からの請求により明渡しを命じるとすれば、占有している共有者の使用する権限を完全に失わせることになります。

他方で、請求する側の共有者もまた、共有物の全部について使用する権限を有するにとどまり、他の共有者を排除して単独で使用する権限を有するわけではありません。

すなわち、双方が同じ性質の権限を有しているにもかかわらず、一方の請求により他方の権限のみを失わせる根拠がないというのが、明渡しを当然には認めない理由です。判例法理は、この考え方に立っています。

表1　なぜ明渡しが認められないのかの整理

論点	内容
占有する共有者の地位	共有持分に基づいて共有物の全部を使用する権限を有します
請求する共有者の地位	同じく共有持分に基づいて共有物の全部を使用する権限を有します
明渡しを命じた場合	占有する共有者の権限のみが失われます
根拠の不存在	一方の権限のみを失わせる根拠が当然には認められません
帰結	当然には明渡請求が認められません

　共有持分の多寡は原則として関係ありません

共有持分の割合が大きい共有者であっても、この結論は変わらないと解されています。共有持分が10分の9であっても、10分の1の共有持分を有する共有者に対して当然に明渡しを求めることはできません。

もっとも、後述するとおり、共有持分の価格の過半数により共有物の管理に関する事項を決することができますので、共有持分の多寡は別の場面で意味を持ちます。

　共有持分を取得した第三者からの請求も同様です

共有持分を取得した第三者から明渡しを求められる場合があります。この場合も、明渡しを求める者は共有者としての地位を取得しているにすぎませんので、原則として同じ結論が妥当いたします。

すなわち、共有持分を取得した第三者から明渡しを求められたとしても、当然にこれに応じる義務があるわけではありません。もっとも、当該第三者が共有物分割の訴えを提起した場合には、別途の対応が必要となります。この点はＦＤ１１及びＦＤ１２において扱います。

明渡しが認められ得る場合

　共有者間の決定がある場合

共有物の管理に関する事項は、各共有者の共有持分の価格に従い、その過半数で決するものとされています（民法第252条第1項）。そして、共有物を使用する共有者があるときも同様であるとされています。

したがって、共有持分の価格の過半数により、共有物の使用の方法について決定をすることが可能です。この決定により、特定の共有者が使用することとされた場合には、他の共有者はその決定に従うことになります。

もっとも、この決定が、共有者間の決定に基づいて共有物を使用する共有者に特別の影響を及ぼすべきときは、その承諾を得なければならないとされています（民法第252条第3項）。

表2　管理に関する決定による使用の変更

状況	帰結
使用している共有者が、共有者間の決定に基づかずに使用している	共有持分の価格の過半数により使用の方法を定めることができます
使用している共有者が、共有者間の決定に基づいて使用している	特別の影響を及ぼすべきときは、その承諾を要します
承諾が得られない	決定によって使用を変更することができません

「特別の影響」に当たるかどうかは、当該決定によりその共有者が受ける不利益の内容と程度、決定の必要性等を勘案して判断されます。居住している共有者を退去させる決定は、特別の影響を及ぼすものと評価される可能性が高いといえます。

　占有の権原を失った場合

使用貸借等の契約に基づいて占有している場合において、その契約が終了したときは、契約に基づく占有の権原が失われます。もっとも、共有者である以上、なお共有持分に基づく使用の権限は残りますので、この場合も当然に明渡しが認められるわけではありません。

他方で、共有者でない者が占有している場合には、事情が異なります。例えば、相続人でない者が実家に居住している場合、共有者の一人と同居していた者が共有者の死亡後も居住を続けている場合等です。この場合には、占有の権原の有無を検討したうえで、明渡しを請求し得ることがあります。

表3　占有者の属性による整理

占有者	明渡請求の可否
共有者	当然には請求することができません
共有持分を取得した第三者	当然には請求することができません
共有者から賃借した者（管理の決定を経たもの）	賃貸借の終了によることになります
共有者から使用を許された者（決定を経ないもの）	事案により請求し得る場合があります
何らの権原もない占有者	保存行為として各共有者が単独で請求することができます（民法第252条第5項）

何らの権原もなく共有物を占有する者に対する明渡しの請求は、保存行為として各共有者が単独で行うことができると解されています。この点は、共有者に対する請求とは区別する必要があります。

　共有物分割の結果として実現する場合

共有物分割の手続において、一方の共有者が不動産を取得することとされた場合には、他方の共有者は共有持分を失いますので、占有の権原も失われます。この場合には、明渡しが実現いたします。

裁判所は、分割の裁判において、当事者に対し、金銭の支払、物の引渡し、登記義務の履行その他の給付を命ずることができます（民法第258条第4項）。したがって、共有物分割の判決において、代償金の支払と引換えに建物の明渡しを命じることが可能です。

すなわち、明渡しを実現する現実的な道筋は、明渡請求の訴えを提起することではなく、共有物分割の手続を経ることにあります。

代わりの手段

　手段の一覧

表4　明渡しに代わる手段

手段	内容	実現される結果
共有持分を超える使用の対価の請求	金銭の支払を求めます	使用の継続を前提とした経済的な調整
過去分の不当利得返還請求	経過した期間について金銭の支払を求めます	過去の精算
費用の求償	立て替えた固定資産税等の求償を求めます	費用の精算
管理に関する決定	共有持分の過半数により使用の条件を定めます	使用の方法の変更
遺産分割	遺産の全体について分割を行います	帰属の確定
共有物分割の訴え	裁判所に分割を求めます	共有関係の解消
共有持分の売却	自己の共有持分を処分いたします	共有関係からの離脱
賃貸借契約の締結	使用している共有者との間で賃貸借を設定いたします	対価の支払の確保

　対価の請求

共有物を使用する共有者は、別段の合意がある場合を除き、他の共有者に対し、自己の共有持分を超える使用の対価を償還する義務を負います（民法第249条第2項）。

明渡しが認められないとしても、対価の請求は可能です。金額は、当該不動産を賃貸した場合の賃料に相当する額に、請求する側の持分割合を乗じた額が一応の基準となります。

対価の請求が継続的に行われることにより、使用している共有者が経済的な負担を負うことになり、結果として共有関係の解消についての協議が進むことがあります。詳細はＦＤ０１及びＦＤ０３において扱います。

　共有物分割

共有物分割の訴えは、共有関係を解消するための手続です。裁判所は、現物分割、賠償による分割、競売による分割のいずれかの方法により分割を命じます（民法第258条第2項、第3項）。

表5　分割の方法と明渡しとの関係

分割の方法	明渡しとの関係
請求する側が取得する賠償による分割	相手方は共有持分を失い、明渡しが実現いたします
相手方が取得する賠償による分割	請求する側が代償金を受け取ります。明渡しは実現いたしません
競売による分割	買受人との関係で明渡しが問題となります
現物分割	建物が存する場合には困難です

自らが不動産を取得することを求める場合には、賠償による分割の要件を満たす必要があります。判例法理により、取得させるのが相当であること、価格が適正に評価されること、支払能力があること、実質的公平を害しない特段の事情があることが必要とされています（最高裁平成8年10月31日判決）。詳細はＦＤ１２において扱います。

　遺産分割による解決

相続により共有となっている場合には、まず遺産分割によることになります。遺産分割においては、遺産の全体を対象として調整することができますので、実家を居住している相続人に取得させ、他の相続人には他の財産を取得させるという解決が可能です。

また、被相続人と同居していた相続人について使用貸借契約の成立が推認される場合であっても、その効力は遺産分割が終了するまでの間に限られると解されていますので、遺産分割を成立させることが対価の請求の前提としても意味を持ちます。

　共有持分の売却による離脱

早期に共有関係から離脱することを優先する場合には、自己の共有持分を売却するという方法があります。共有持分の処分は他の共有者の同意を要しません。

もっとも、共有持分のみを買い受ける第三者は限られており、価格の面で不利になることが通常です。また、共有持分を取得した第三者が他の共有者に対して共有物分割の訴えを提起することにより、親族間に新たな紛争が生じることもあります。他の手段を検討したうえでの選択とすべきです。

案件において確認すべき事項

表6　確認する事項

区分	確認事項
占有者の属性	共有者か、共有者でない者か
共有持分	各共有者の共有持分の割合、過半数を構成できるか
占有の権原	共有持分に基づくものか、契約に基づくものか
共有の性質	遺産共有か、通常の共有か
相続の開始	相続の開始の時期、10年の経過の有無
合意の有無	無償使用についての別段の合意があるか
目的	明渡しそのものか、金銭の取得か、共有関係の解消か
資力	自らが取得する場合の代償金の準備
費用の負担	固定資産税等を誰が負担しているか
建物の状況	現況、老朽化の程度、修繕の要否

とりわけ重要であるのは、目的の確認です。明渡しそのものが目的であるのか、金銭を得ることが目的であるのか、共有関係を解消することが目的であるのかによって、採るべき手段が異なります。

表7　目的に応じた手段の選択

目的	適する手段
自らが不動産を使用したい	共有物分割（自らの取得を求める賠償による分割）
金銭を得たい	対価の請求、共有物分割（相手方の取得又は換価）
共有関係を解消したい	遺産分割、共有物分割
早期に離脱したい	共有持分の売却
費用の負担を止めたい	費用の求償、共有関係の解消
建物の管理をきちんとさせたい	善良な管理者の注意義務の追及、管理に関する決定

弁護士に相談する意味

「明渡しを求めることはできない」という結論だけを聞くと、打つ手がないように感じられます。しかし、実際には複数の手段が用意されており、目的に応じて組み合わせることにより、実質的な解決を図ることができます。

第一に、目的を法的に実現可能な形に置き換える作業が必要です。「出て行かせたい」という要望を、「共有物分割により自らが取得する」「対価を得る」「換価して金銭を得る」という形に整理いたします。

第二に、手段の順序の設計が必要です。対価の請求を先行させるか、遺産分割を先行させるか、直ちに共有物分割の訴えを提起するかによって、期間と費用が変わります。

第三に、資料の準備が必要です。とりわけ自らが不動産を取得することを求める場合には、評価と支払能力に関する資料が結論を左右いたします。

第四に、相手方が共有持分を取得した第三者である場合には、その利益構造を踏まえた対応が必要です。第三者は買手であり、他の共有者の代理人ではありませんので、利益は相反いたします。

弁護士が行う業務は、占有の権原と共有の性質の確認、目的に応じた手段の選定、評価及び資力に関する資料の整理、協議、調停及び訴訟における代理です。

具体的な進め方は、共有者の構成、従前の経緯、不動産の内容等により異なり、当事務所が個別案件を通じて蓄積してきた実務上のノウハウにも属するため、本記事では詳細を開示していません。

よくあるご質問

質問1　共有持分が10分の9でも出て行かせられませんか。

共有持分の多寡にかかわらず、共有者に対して当然に明渡しを請求することはできないと解されています。もっとも、共有持分の価格の過半数により共有物の管理に関する事項を決することはできますし、共有物分割において自らが取得することを求めるうえでは、共有持分が大きいことが有利に働き得ます。

質問2　共有者でない人が住んでいます。この場合も同じですか。

いいえ。何らの権原もなく共有物を占有する者に対しては、保存行為として各共有者が単独で明渡しを請求することができると解されています（民法第252条第5項）。占有者が共有者であるかどうかを確認することが出発点です。

質問3　共有持分を買った業者から明渡しを求められました。応じる必要がありますか。

共有持分を取得した第三者も共有者としての地位を有するにすぎませんので、当然に明渡しに応じる義務があるわけではありません。もっとも、その第三者が共有物分割の訴えを提起した場合には、答弁が必要となります。詳細はＦＤ１１をご覧ください。

質問4　明渡しを求める訴えを起こしても意味がありませんか。

共有者に対する明渡請求は認められにくく、共有物分割の手続によることが実務上の道筋となります。もっとも、占有者が共有者でない場合、占有の権原が失われている場合には、明渡請求が意味を持つことがあります。事案の内容によります。

質問5　共有物分割で自分が取得できる見込みはありますか。

判例法理により、取得させるのが相当であること、価格が適正に評価されること、支払能力があること、実質的公平を害しない特段の事情があることが要件とされています。とりわけ支払能力の裏付けが重要です。詳細はＦＤ１２及びＦＤ１３をご覧ください。

質問6　対価を請求すれば、相手は出て行きますか。

対価の負担が生じることにより協議が進む場合はありますが、それを目的として請求すべきものではありません。対価の請求はそれ自体として正当な権利の行使であり、共有関係の解消は別の手続によることになります。

弁護士法人M&A総合法律事務所へのご相談

弁護士法人M&A総合法律事務所（代表弁護士　土屋勝裕。東京都港区虎ノ門）では、共有不動産に関するご相談をお受けしています。

• 電話番号　03-6435-8418
• 受付時間　8:00～21:00
• 土曜日、日曜日及び祝日も受付いたします
• ご相談は事前予約制です

ご相談の際に、登記事項証明書、固定資産税の納税通知書、被相続人及び相続人の戸籍、遺産分割協議書又は遺言書、占有の状況が分かる資料、相手方とのやり取りの記録をご用意いただけますと、検討が早く進みます。これらがお手元にないことを理由にご相談をお断りすることはありません。

結果は事案ごとに異なります。本記事の記載は一般的な説明であり、特定の結果を保証するものではありません。

本記事の根拠条文

民法　第249条第1項（共有物の使用）、第249条第2項（持分を超える使用の対価の償還義務）、第249条第3項（善良な管理者の注意義務）、第251条第1項（共有物の変更）、第252条第1項（共有物の管理）、第252条第3項（特別の影響を及ぼす場合の承諾）、第252条第5項（保存行為）、第253条（管理の費用の負担）、第256条第1項（共有物の分割請求）、第258条第2項（現物分割及び賠償による分割）、第258条第3項（競売による分割）、第258条第4項（給付を命ずる裁判）、第593条（使用貸借）、第703条（不当利得の返還義務）、第898条（相続財産の共有）、第907条（遺産の分割）

判例法理による部分　共有者の一人が共有物を単独で占有する場合における明渡請求の可否（最高裁昭和41年5月19日判決）、全面的価格賠償による分割の要件（最高裁平成8年10月31日判決）、被相続人と同居していた相続人についての使用貸借契約の成立の推認（最高裁平成8年12月17日判決）

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